הסכם הפצה - עשה ואל תעשה

מבוא

הסכמי הפצה (Distribution Agreement) מהווים דרך יעילה להרחיב ולהגדיל את הפעילות העסקית של החברה. ע"י הסכם הפצה ניתן לחבר בין שני צדדים אשר שכל אחד מהם מחזיק ביתרונות עבור הצד האחר: מצד אחד בדרך כלל נראה את הצד בעל היכולת לספק את המוצרים נשוא ההסכם, בין אם הוא יצרן או יבואן ובצד השני הינו מצוי בדרך כלל המשווק/המפיץ (distributor), אשר מחזיק ביתרון יחסי בתחום הפצת המוצרים - בין אם מדובר ביתרון אדמיניסטרטיבי של רשת הפצה קיימת, ובין אם מדובר ביתרון גיאוגרפי של היכרות עם טריטוריה זרה עבור היצרן/יבואן. עצם ההתקשרות בין שני גורמים הללו, נוצר מנגנון יעיל במסגרתו היצרן משווק את מוצריו על ידי המפיץ, בין אם הפצה סיטונאית ובין אם הפצה קמעונאית.

במאמר זה אביא בפניכם מספר היבטים שיש לתת עליהם על הדעת בעת עריכת הסכם הפצה בין יבואן/יצרן לבין מפיץ:

בלעדיות בהסכם הפצה

במקרים בהם מדובר במתן בלעדיות (exclusive distribution agreement), בחלק ניכר מהמקרים נפתחת בפני היצרן או הספק טריטוריה חדשה הרי שמדובר בהפצת מוצרים שתצריך השקעה כספית ניכרת בפרסום, שיווק, הדרכות וכיוצ"ב בטריטוריות שאינן מוכרות ליצרן, כך שהסכמים אלו הם בעלי אופי בלעדי, במסגרתם המפיץ מקבל בלעדיות עבור מוצרים ספציפיים למשך זמן מוגדר מראש להפצת המוצרים. רכיב הבלעדיות בדרך כלל יכלול את המרכיבים הבאים:

1. פירוט המוצרים: לגבי אילו מוצרים תוענק זכות ההפצה הבלעדית. האם לכל מוצרי שהיצרן מייצר, או רק רשימה מסויימת, יש גם לתת את הדעת מה יקרה עם הכנסת מוצר חדש לקו המוצרים של היצרן, כלומר האם המוצרים החדשים ייכללו אוטומטית במסגרת ההסכם.

2. הטריטוריה: פירוט מדינות / אזורים שבהם תינתן למפיץ הבלעדיות בהפצת המוצרים.

3. תקופה: קביעת תקופת זכות הבלעדיות, ומה יקרה בתום התקופה.

4. בלעדיות הדדית: האם הספק ישווק את המוצרים אך ורק באמצעות המפיץ, וכן האם המפיץ יפיץ את ורק את מוצרי הספק, ולא מוצרים מתחרים ובכל בשים לב לסוגיית ההגבלים העיסקיים.

יעדים

מתן זכות הפצה בדרך כלל מותנה בכך שהמפיץ יעמוד ביעדי רכישה חודשיים/רבעוניים/שנתיים. ניתן לקבוע כי אי עמידה באותם יעדים, תאפשר ליצרן לבטל את ההסכם, או לחילופין להתקשר עם מפיץ אחר או בנוסף.

משך התקשרות

רצוי לקצוב את ההסכם בזמן, כאשר בתום התקופה ניתן לציין מנגנון לפיו תינתן ארכה למפיץ בכפוף לתנאים ספציפיים בהם עמד המפיץ לאורך תקופת ההסכם, דהיינו, עמידה ביעדים, ללא איחור בתשלום, אי גרימת נזקים וכו', אחרת הארכה לא לתכנס באופן אוטומטי אלא בכפוף להסכמת היצרן.

תנאי התשלום

אין לשכוח שהסכם הפצה כולל בתוכו הסכם לרכישת מוצרים, ועל כן יש לסכם את תנאי ומועדי המכר בגין המוצרים, אופן התשלום, ובמידת הצורך לציין חריגים (כגון סעיף שימור בעלות עד לתשלום המלא). תנאי המכר הידועים הינם בינלאומיים (INCOTERMS), כאשר מדובר ב-11 כללים שפורסמו לראשונה אי שם ב-1936, ונועדו להגדיר מי אחראי למה במהלך ביצוע עסקאות בינלאומיות.

תנאי המכר כיום ידועים ומקובלים על כולם ברחבי הגלובוס והם נועדו להפחית במידה משמעותית את הסיכון לאי הבנות בין הצדדים שעלולות להיווצר בעסקאות להעברת סחורות בין מוכר לקונה. להלן שלושת תנאי המכר (Incoterms) הנפוצים ביותר:

1. מחוץ למפעל (ex-works) - הסיכון עובר מהמוכר לקונה במחסן או במשרד של המוכר או בכל מקום אחר שממנו נאספות הסחורות.

• הקונה לוקח על עצמו כמעט את כל העלויות והסיכונים בתהליך השילוח.

• המשימה היחידה של המוכר היא לוודא שהקונה מקבל גישה לסחורות.

• ברגע שלקונה יש גישה לטובין, כל האחריות מוטלת עליו (כולל העמסת הסחורות).

2. מסירה ביעד (Delivered At Place) - הסיכון עובר מהמוכר לקונה כשהסחורה מגיעה לכתובת המוסכמת.

• המוכר מכסה את העלויות והסיכון של העברת הסחורות לכתובת מוסכמת.

• הסחורות מסווגות כ"נמסרו" כשהן מגיעות לכתובת ומוכנות לפריקה.

• האחריות ליצוא וליבוא זהה ל-DAT.

3. משלוח כולל תשלום מכס (Delivered Duty Paid) - הסיכון עובר מהמוכר לקונה כשהסחורה מגיעה לכתובת המוסכמת כולל נושא המכסים במדינת היעד.

• המוכר מקבל על עצמו כמעט את כל האחריות בתהליך השילוח.

• הוא מכסה את כל העלויות והסיכונים של העברת הסחורות לכתובת מוסכמת.

• המוכר מקבל על עצמו אחריות ליצוא וליבוא ומשלם את כל ההיטלים הכרוכים.

חבות מוצר ואחריות

מדובר באחריות היצרן לנזקים שנגרמים כתוצאה מהשימוש במוצר. באופן כללי, סעיפים המשחררים מאחריות לא יהיו תקפים, אך ניתן ליצור מנגנון שיפוי (לדוגמה: אם המפיץ יחויב בפיצוי בגין נזק, היצרן/היבואן יתחייב לשפות אותו), וכן לדרוש קיומה של פוליסת ביטוח למקרה של חבות מוצר. אחריות היא התחייבות של נותן האחריות לספק שירותי תיקון, החלפה וכדומה עבור המוצר.

יש לשים לב לקביעת כללים ברורים על אופן הדיווח על ליקוי במוצריים כמו כן, יש לקבוע מדיניות החזרות/החלפת מוצר/תיקון מוצר וכיוצ"ב.

המלצתנו בנושא להתקשר עם יועץ ביטוח על מנת למנוע מצב שהפוליסה שברשותכם תהיה רלוונטית לסך ההתחייבויות של הצד הרלוונטי בהסכם.

הגבלת אחריות וגובה פיצוי מוסכם

הפרה של החוזה מצד אחד הצדדים עלולה לגרום חזקים חמורים לצד השני, לרבות נזקים עקיפים ותוצאתיים. על כן, במקרים רבים מתווספים לחוזה סעיפים של הגבלת האחריות וגובה הפיצוי. יחד עם זאת, יש מקרים שבהם הגבלות אלו לא יחולו - למשל במקרה של חבות המוצר.

איסור תחרות

במקרים רבים רלוונטי לציין בהסכם כי הצדדים מתחייבים ושלא להתחרות זה בזה ע"י מכירת והפצת של מוצרים מתחרים במוצרים שאינם מתוצרת היצרן או שלא סופקו לו על ידי היצרן, וזאת כאמור במשך תקופת ההסכם ובטריטוריה.

קניין רוחני 

נושא מהותי נוסף בהסכמי הפצה, הן למפיץ והן לגורם אשר נעזר בשירותיו של המפיץ, הוא הגנה על הקניין הרוחני, חשוב מאוד להסדיר איזו הרשאה ניתנת למפיץ, אם בכלל ביחס לקניין הרוחני. יש לציין באופן ברור האם מותר למפיץ לעשות שימוש בסימני המסחר של היצרן וכיצד.

הדין החל

בכל הסכם חשוב להגדיר את הדין החל על ההסכם, אך במיוחד בהסכמים עם גורמים מחו"ל, הסכם הפצה בחו"ל (בין אם הנכם מפיצים או שהנכם החברה אשר נעזרת במפיצים) חשוב להבהיר מה הדין שיחול על ההסכם וכן היכן ובאיזה אופן יתברר הסכסוך, פעמים רבות כאשר חברה מתקשרת עם גורמים מחו"ל נקבעות הוראות בוררות. סעיפי בוררות וברירת הדין הם בעלי חשיבות מכרעת במקרה של סכסוך, הן לצורך פתרון הסכסוך והן לצורך אכיפת הזכויות במקרה של מחלוקת. 

כוח עליון

בחוזי הפצה שנחתמים בימים אלו, מומלץ ואף רצוי להתייחס בהסכם להשלכות שיש למקרי קיצון שנחשבים כ- "כוח עליון" באופן ברור ומפורש, התייחסות נכונה עשויה למנוע הליכים משפטיים מיותרים, לכן יש להגדיר באופן מפורש את המקרים הספציפיים שעלולים לסכל את היכולת לקיים את החיובים.

עד להופעת המגיפה הכלל עולמית "קורונה (COVID-19)" היו לא מעט שטענו כי דוקטרינת כוח עליון, הופכת פחות רלוונטית במדינות בהם אירועים בטחונים, לרבות מלחמות, פעולות צבאיות, מעשי איבה, פעולות טרור וכדומה, מתרחשים לעיתים תכופות. לכן, עולה השאלה האם אמנם מלחמה, מגיפה, אסון טבע ואף שינוי מהותי לרעה בתנאים מסחריים מגנים מפני הפרה חוזית והאם הצד הנפגע זכאי לפיצויים?

התשובות אינן חד משמעית, והן תלויות בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה, יש להוכיח קשר ישיר על המקרה הספציפי שגרם להפרת ההסכם, בין אם מדובר בהפרה זמנית ובין לכדי בטלוטו של ההסכם מכוח דיני הסיכול שרלוונטיים במקררים בהם לא ניתן לקיים את ההסכם מכוח טענה "ל- "כוח עליון".

צדדים ישראלים המתקשרים בחוזה בינלאומי ולא כללו סעיף הגנה של כוח עליון בחוזה, הצד המפר יכול לטעון לסעיף 79 לאמנת האו"ם למכר טובין בינלאומי שנקלטה בישראל מכוח חוק המכר (מכר טובין בינלאומי), תש"ס – 1999, לפיו צד יהיה פטור מתשלום פיצויים לצד שנפגע עקב הפרת החוזה, אם יוכיח שאי קיום החוזה נגרם בשל מכשול שאינו בשליטתו, ושלא ניתן היה לצפות את המכשול באופן סביר, בעת כריתת החוזה, למנוע אותו או להתגבר עליו או על תוצאותיו. הסעיף המקביל נמצא בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, סעיף 18.

אולם כאמור, כשמדובר בישראל, מצבי לחימה לא יוכרו בקלות, אם בכלל, כהצדקה להפרת חוזה או תנאים בחוזה, וצד שיבקש להסתמך, סתם כך על התרחשות של מצב לחימה, עלול לגלות שאין בכך כדי להושיעו מההפרה, גם אם זו אכן נבעה מתוצר לוואי של מצב הלחימה. זוהי בדיוק הסיבה מדוע כבר בשלב ניסוח חוזה הסחר או ההתקשרות, יש לשקול בכובד ראש ניסוח סעיף שמתייחס פרטנית למה שיקרה במצב לחימה, ולא להותיר זאת למגמות השונות בפסיקה.

לכן, מומלץ לנסח סעיף אשר יהיה רחב ככל שניתן כך שבמקרה הצורך ייתן הגנה לקשת רחבה של אפשרויות, לרבות מקרי מגיפה, בנוסף לאירועים ביטחוניים למיניהם, שכן במדינתנו הדבר אינו נדיר.

ביטול ההסכם

אחת הסוגיות המרכזיות בהסכם ההפצה נוגעת לנסיבות בהן רשאי היצרן לבטל את הסכם ההפצה הבלעדי ומהן ההשלכות של סיום הסכם קודם למועד שנקבע בהסכם.

בדין הישראלי, חל עיקרון על פיו הצדדים חופשיים לעצב כראות עיניהם את פרטי ההסכם ביניהם (למעט במקרי קיצון, כגון תקנת הציבור וכיוצ"ב). כך, במרבית הסכמי ההפצה קיימות הוראות ביחס לסיום ההסכם הנוגעות לשלוש סוגיות עיקריות:

1. מתי ניתן לסיים את ההסכם שלא בשל הפרתו על ידי המפיץ?

2. מהו משך ההודעה המוקדמת אשר יש להעניק למפיץ?

3. האם יש מקום לפצות את המפיץ וככל שכן, לפי איזה מנגנון פיצוי?

התשובות לשאלות, מבוססות בראש ובראשונה על היקף השקעתו של המפיץ בהפצת המוצרים, ועל מידת הנזק אשר תיגרם לו בגין סיום ההסכם. לדוגמא: מפיץ אשר הלכה למעשה השקיע סכומי כסף ניכרים, וכן עבודה משמעותית בהחדרת המוצר לשוק, תוך חשיפת השוק למוצר החדש, ועסקיו נסמכים באופן דרסטי על הפצת המוצרים נשוא הבלעדיות וההסכם בכלל, מן הסתם יעמוד על כך שלא ניתן יהיה לסיים את ההסכם ללא כל סיבה משמעותית בדמות הפרה יסודית מצידו וגם אז יהיה צורך להעניק לו מספר תרופות מצטברות או חלופיות, תלוי בנסיבות ההסכם, כגון: תקופת הודעה מוקדמת משמעותית על סיום ההסכם או לחילופין סיום הבלעדיות, כלומר הסכם ההפצה ימשיך לחול אך המפיץ לא יהיה מפיץ בלעדי בטריטוריה או בלעדי למוצרים מסויימים, וכן פיצוי כספי בהתאם להיקף פעילותו במהלך התקופה שקדמה לסיום ההסכם.

סיום ההתקשרות

ככלל, הפרת הסכם מעניקה לצד הנפגע זכות לפיצויים בגין ההפרה, לכן יש לקבוע מנגנון פעולה במקרה של הפרה. ניתן לקבוע כי במקרה של הפרה של תנאים מהותיים שיוגדרו מראש ע"י הצדדים, ניתן יהיה להביא את ההסכם לסיומו לאחר מתן הודעה מראש או באופן מיידי במקרים של כניסת אחד הצדדים לכינוס נכסים, פשיטת רגל, הרשעה בפלילים של אחד מהצדדים, ועוד. ניתן לקבוע מנגנון של ריפוי ההפרה (מתן הזמנות נוספת למפר).

לסיכום

נדמה כי ברור מאליו הצורך בעריכתו של הסכם מסודר ומחייב בכתב בין הצדדים, כאשר בהעדרו של הסכם בכתב, תפורשנה כוונותיו והתנהגותו של צד להסכם על פי תנאי ברירת הדין שיחולו על ההסכם. בעניינינו מדובר במכירת טובין בין צדדים עסקיים הקשורים ביניהם בחוזה ומכאן יחולו הן הכללים הבינלאומיים הקלאסיים ולרבות האמנות המסדירות יחסים כאמור (למשל לשם הדוגמא בלבד– אמנת האו"ם בדבר מכר טובין בינ"ל, ה – INCOTERMS והדירקטיבות האירופיות מכוחן מוסדר נושא הפיצוי לצד הנפגע), והן כללי ברירת הדין (דיני חוזים, דיני קניין וכיוב'). נדגיש, כי כללים אוניברסאליים אלה יכול ויסטו באופן מהותי בפרשנות המקרה הספציפי ויצקו תוכן אחר לכוונת הצדדים המקורית בהיבטי ההתקשרות השונים ביניהם. לאור מורכבותם של הסכמי הפצה, הנובעים בין היתר מהסוגיות המשפטיות והמסחריות שמכילים הסכמים אלו, חשוב להתייעץ עם עורך דין בעל ידע וניסיון בתחום לצורך תכנון וניסוח הסכם הפצה איכותי. 

משרדנו בעל ידע וניסיון רב בליווי חברות ומפיצים בניהול מו"מ, תכנון וניסוח הסכמי הפצה לשיווק מוצרים בארץ ובחו"ל.

האמור לעיל הינו מידע כללי ואינו מהווה חוות דעת משפטית ו/או ייעוץ משפטי. לקבלת ייעוץ מקצועי יש לפנות עם מלוא פרטי המקרה למשרדנו.